O Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA), em parceria com o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES), divulgou a primeira parte dos enunciados aprovados durante a III Jornada de Direito Administrativo, realizada em 7 de novembro deste ano, em Vitória-ES. Esses enunciados representam uma contribuição significativa para o debate e a compreensão da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021).

O resultado é fruto de meses de discussões envolvendo centenas de especialistas e da participação ativa do público, que apresentou sugestões relevantes para enriquecer as análises. Esse esforço colaborativo culminou na formulação de enunciados que oferecem diretrizes interpretativas, facilitando a aplicação prática e eficiente da nova legislação em âmbito nacional.

Seguem abaixo os enunciados:

PROPOSTA DE ENUNCIADO 31 (GT 1)

Viola o princípio da segregação de funções a designação de integrantes das unidades de assessoramento jurídico e de controle interno para exercer, de forma simultânea, a função de agente de contratação/pregoeiro.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 70 (GT 1)

Os critérios de avaliação das soluções que encontram maior aderência ao princípio da economicidade de que trata o art. 5º da Lei n. 14.133/2021, devem considerar o maior retorno socioeconômico à sociedade no âmbito da contratação pretendida, e não apenas o menor desembolso a ser dispensado pela Administração.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 82 (GT 1)

O regime de dedicação exclusiva de mão de obra não se limita apenas à realização de serviços contínuos nas dependências do contratante, como definido na alínea “a” do inciso XVI do art. 6º da Lei n. 14.133/2021, aplicando- se também aos serviços prestados pelos terceirizados ao tomador nas dependências do próprio empregador ou de terceiros.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 111 (GT 1)

O regime jurídico das sanções previstas na Lei n. 14.133/2021, se mais benéfico, tem o condão de alterar as sanções a serem aplicadas, ou em fase de cumprimento, em contratos firmados com base em legislação pretérita, em decorrência do princípio da retroatividade da lei posterior mais benéfica em matéria sancionatória.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 116 (GT 1)

Não configura desvio de função a designação de agente de contratação para atuar em procedimentos de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que a escolha seja feita respeitando o disposto no art. 7º da Lei n. 14.133/2021.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 121 (GT 1)

A exigência de que o agente de contratação e o pregoeiro tenham vínculo permanente com a Administração Pública licitante é norma geral, aplicável a todos os entes da federação.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 125 (GT 1)

O valor da obra de grande vulto, previsto pela Lei n. 14.133/2021, poderá ser reduzido por normativo próprio específico, editado pelos entes subnacionais.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 349 (GT 1)

Os riscos estabelecidos nas relações contratuais devem ser interpretados de maneira sistêmica, levando em consideração a matriz de riscos em conjunto com as demais cláusulas contratuais, conforme disposto no inciso XXVII do art. 6º e no art. 22 da Lei n. 14.133/2021.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 187 (GT 1)

O contrato de securitização formalizado pelo Poder Público não se submete ao regime jurídico dos contratos administrativos disciplinado pela Lei n. 14.133/2021.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 265 (GT 1)

A incidência da Lei n. 14.133/2021, nos termos dos seus arts. 2º e 3º, permite a aplicação da Convenção das Nações Unidas para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), aprovada pelo Decreto Legislativo n. 538/2012 e promulgada pelo Decreto n. 8.327/2014, apenas nos pontos em que a Lei n. 14.133/2021 for omissa ou não regular a matéria de modo incompatível com a solução prevista na Convenção.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 282 (GT 1)

Há possibilidade de adesão à ata de registro de preços vigente celebrada com base na Lei n. 8.666/1993, mesmo após sua revogação.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 102 e 106 (GT 2)

A exigência de habilitação técnica, profissional e/ou operacional, relacionada à tecnologia Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM) independe do critério de julgamento escolhido, podendo ser requerida mesmo quando o critério menor preço for adotado.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 110 (GT 2)

O termo “preferencialmente”, constante do § 3º do art. 19 da Lei n. 14.133/2021, implica um dever legal para a Administração, de modo que a opção pela não adoção da Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM), ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substitui-la, dependerá de justificativa.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 154 (GT 2)

Após a fase de julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com os respectivos valores

readequados à proposta vencedora, inclusive nos casos de regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 174 (GT 2)

O art. 48 da Lei n. 14.133/2021 não veda à Administração o estabelecimento, no edital da licitação, de valor mínimo de remuneração em favor dos trabalhadores que executarão o serviço terceirizado, desde que essa opção seja justificada no processo licitatório, com base em razões objetivas de interesse público, tais como atender à realidade do mercado, obter serviços mais qualificados ou evitar a excessiva rotatividade da mão de obra.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 303 (GT 2)

O critério de julgamento maior lance poderá ser aplicado em licitações na modalidade concorrência, quando demonstrada maior vantajosidade para a Administração.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 1, 35, 218 (GT 3)

Esgotados os critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021 e mantendo-se o empate, é admissível a utilização de critérios objetivos e isonômicos para desempate, tal como o sorteio, desde que previstos em edital e que a procedimentalização esteja objetivamente descrita, garantida a transparência, acompanhamento do procedimento pelos interessados e auditabilidade da ferramenta.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 13 (GT 3)

É indevida a inabilitação de licitante por falta de documento que esteja sob a guarda da Administração promotora da licitação, quando suscitada a questão pelo interessado.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 20 (GT 3)

Nas contratações de obras e serviços de engenharia, ocorrida a situação do art. 59, § 5º, da Lei n. 14.133/2021, a garantia adicional será exigida do licitante vencedor ainda que o instrumento convocatório não tenha exigido a garantia contratual dos arts. 96, caput, e 98, caput, da mesma lei.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 56, 61, 122, 180 e 221 (GT 3)

O § 4º do art. 59 da Lei n. 14.133/2021 contém presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta, nos termos do § 2º do mesmo art. 59.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 103 (GT 3)

A exigência de experiência na utilização da tecnologia Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM) em licitações de obras e serviços de engenharia não configura exigência de qualificação técnica excessiva, capaz de restringir a competitividade do certame, desde que caracterizada a relevância técnica da utilização desta metodologia para execução do objeto ou seu valor significativo.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 134 (GT 3)

É admitida a exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional nas licitações para compra de bens, desde que a materialidade, relevância e risco relacionados ao fornecimento demonstrem essa necessidade.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 203 (GT 3)

O pregão poderá adotar como critério de julgamento o maior lance, desde que configurada a necessidade da apresentação de propostas sucessivas e crescentes, condicionado à adoção do modo de disputa aberto, isoladamente ou combinado.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 342 (GT 3)

A manifestação de intenção de recurso não exige motivação pelo licitante.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 24 (GT 4)

No caso de contratação emergencial por dispensa fundada no art. 75, VIII, da Lei n. 14.133/2021, a urgência do caso concreto, oportunamente justificada, autoriza, em caráter excepcional, que os processos relacionados à aquisição de bens e à contratação de serviços sejam formalizados posteriormente.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 55 (GT 4)

A justificativa de preços baseada em pesquisa diretamente com potenciais prestadores de serviços não inviabiliza, por si só, a contratação por inexigibilidade de licitação.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 109 (GT 4)

A contratação direta, por inexigibilidade, para locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha, pode ser realizada com o locador possuidor, desde que comprovada a justa posse, que deve ser minuciosamente caracterizada e demonstrada nos autos do processo administrativo, para que seja possível a locação.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 136 (GT 4)

Nos processos de contratação direta fundada nos incisos I e II do art. 75 da Lei
n. 14.133/2021, a inobservância do procedimento de divulgação prévia do aviso, previsto no § 3º do art. 75 dessa Lei, deverá ser motivada expressamente nos autos.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 211 (GT 4)

A responsabilidade solidária de que trata o art. 73 da Lei n. 14.133/2021 configura-se apenas quando comprovado que ambos atuaram com dolo, fraude ou erro grosseiro.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 262 e 160 (GT 4)

Para fins de aferição dos valores referidos nos incisos I e II do art. 75 da Lei n. 14.133/2021, deve ser considerado somente o somatório do que for despendido no exercício financeiro, independentemente do prazo de duração do contrato administrativo e da previsão de prorrogação contratual.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 15 (GT 5)

A certificação de pré-qualificação de bens, mediante justificativa, poderá ser usada no credenciamento para substituir a prova de qualidade, sendo dispensada a exigência de amostra ou prova de conceito.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 42 (GT 5)

É viável a previsão da adesão de órgão ou entidade ao credenciamento, assim como a inserção na qualidade de participante, por analogia à disciplina legal da adesão à ata de registro de preços, prevista no caput e no §2º do art. 86 da Lei
n. 14.133/2021.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 72 (GT 5)

Na contratação por meio de credenciamento, a exigência da comprovação da regularidade fiscal poderá ocorrer apenas no momento da formalização do contrato, não sendo requisito necessário de verificação no procedimento de credenciamento.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 290 (GT 5)

É admissível prazo de vigência indeterminado no edital de credenciamento.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 312 (GT 5)

Em conformidade com o art. 82 da Lei n. 14.133/2021, a alteração ou a atualização de preços da ata de registro de preços pode ser regulamentada com a utilização de instrumentos próprios de atualização, além do reajuste, da repactuação e da revisão.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 315 (GT 5)

São vedadas as adesões, por órgãos da Administração direta, autárquica e fundacional, a atas de registro de preços geradas por empresas estatais, com a aplicação do regime licitatório e contratual da Lei n. 13.303/2016.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 324 (GT 5)

A abertura do procedimento de manifestação de interesse poderá ser provocada pelas pessoas físicas ou jurídicas que desejam contribuir com a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos, mediante a apresentação de requerimento formal perante a Administração Pública, que deverá examiná-lo com o objetivo de avaliar a conveniência e oportunidade de instaurar tal procedimento.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 21-A (GT 6)

É obrigatório o saneamento de vícios constantes de licitações e contratos administrativos, nos termos do art. 147 da Lei n. 14.133/21.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 21-B, 112 e 274 (GT 6)

Os parâmetros dos arts. 147 a 150 também são aplicáveis às licitações e contratos regidos pelas leis n. 8.666/1993, n. 10.520/2002 e n. 12.462/2011.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 22 (GT 6)

Na hipótese de reconhecimento de vícios insanáveis nos contratos administrativos, restando demonstrado que a interrupção ou o desfazimento gerará maiores ônus ao interesse público primário do que a sua manutenção, deve-se preservar a avença, resolvendo-se os efeitos da nulidade pela indenização por perdas e danos, com apuração das responsabilidades cabíveis, se for o caso.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 49 (GT 6)

O art. 159 da Lei n. 14.133/2021, ao determinar o processamento conjunto das infrações nela previstas, ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública, que também sejam tipificadas no art. 5º da Lei n. 12.846/2013, não admite aplicação dúplice da penalidade de multa, em razão do princípio non bis in idem.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 96 (GT 6)

A pedido do licitante ou contratado, poderá ser reconhecido o cumprimento dos requisitos para reabilitação antes do decurso dos prazos previstos no inciso III do art. 163 da Lei n. 14.133/2021, situação na qual a decisão que lhe for favorável terá eficácia a partir do decurso do prazo estipulado.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 97 (GT 6)

Os métodos consensuais de resolução de disputas previstos na Lei n. 14.133/2021 permitem a utilização da celebração de compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa, nos termos dos arts. 26 e 27 da LINDB.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 99 (GT 6)

No âmbito das licitações e contratos administrativos, é possível a celebração de acordos com a Administração, com o objetivo de isentar ou atenuar a aplicação das sanções previstas na Lei n. 14.133/2021.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 266 e 336 (GT 6)

O rol do parágrafo único do art. 151 da Lei n. 14.133/2021 tem caráter exemplificativo sobre controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 327 (GT 6)

Os métodos alternativos, adequados ou multiportas de resolução e prevenção de disputas são estimulados pela Lei n. 14.133/2021, cujo rol constante do art. 151 é exemplificativo.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 353-A (GT 6)

É dever da Administração, mediante decisão da autoridade competente, receber e analisar as propostas de acordos administrativos apresentadas pelo contratado durante a execução do ajuste, inclusive na fase executória da sanção aplicada. A recusa ou a celebração do acordo deve ser motivada nos autos do processo administrativo.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 41 e 172 (GT 7)

A norma do inciso II do art. 95 da Lei n. 14.133/2021 aplica-se também aos contratos de prestação de serviços, desde que possam ser executados no prazo de até 30 (trinta) dias, a contar da ordem de serviço, e deles não resultem obrigações futuras, inclusive quanto à assistência técnica, quando cabível.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 43, 48 e 71 (GT 7)

A substituição do instrumento de contrato, estabelecida no inciso I do art. 95 da Lei n. 14.133/2021, é também possível nos demais casos de dispensa de licitação, de inexigibilidade e de contratação mediante licitação, contanto que o valor da contratação respeite os limites estabelecidos nos incisos I e II do art. 75 dessa lei.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 124 (GT 7)

As prorrogações de vigência contratual, a que se refere o art. 107 da Lei n. 14.133/2021, não precisam ser estabelecidas por iguais períodos.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 307 (GT 7)

A modificação unilateral do contrato administrativo deve ser justificada no âmbito de processo administrativo, contendo motivação sobre fato ocorrido ou conhecido após a celebração do contrato, não cabendo invocação de interesse público genérico, abstrato e indeterminado.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 38 (GT 8)

O § 4º do art. 137 da Lei n. 14.133/2021 autoriza os emitentes das garantias a participarem do processo de apuração de irregularidade, havendo a necessidade de notificação do garantidor para assegurar o devido processo legal.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 126 (GT 8)

Nas hipóteses listadas no § 2º do art. 137, a Lei n. 14.133/2021 assegura ao contratado o direito de requerer a extinção contratual, oportunidade em que a Administração deverá, tão somente, avaliar a ocorrência de uma das hipóteses legais previstas e, em caso positivo, deferir o pedido.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 129 (GT 8)

No dever de resposta previsto no art. 123 da Lei n. 14.133/2021, ainda que considere o requerimento impertinente, protelatório ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato, a Administração deve respondê-lo, informando sua negativa em razão de uma ou mais dessas características do requerimento, dentro do prazo estabelecido.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 213 (GT 8)

O direito de suspensão, pelo contratado, do cumprimento de obrigações contratuais, previsto no inciso II do § 3º do art. 137 da Lei n. 14.133/2021, será exercido no âmbito administrativo, não dependendo de provimento jurisdicional.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 249 (GT 8)

Em contratos de terceirização com mão de obra exclusiva, caso não seja demonstrado, dentro do prazo estabelecido no contrato, o cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados alocados na execução dos serviços, será possível a retenção cautelar de valores devidos pela Administração à contratada, proporcionalmente ao montante do direito devido aos empregados.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 30 (GT 9)

Cabe à autoridade máxima do órgão ou entidade, na forma do regulamento, garantir o suporte necessário de recursos humanos, materiais e tecnologia, para

que os controles internos a que se refere o art. 169, II e III, da Lei n. 14.133/2021 desenvolvam atividades de controle, inspeção, fiscalização e auditoria, com autonomia técnica, a fim de assegurar a boa gestão de licitações e contratos.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 34 e 149 (GT 9)

Os aspectos exemplificativamente indicados nos incisos do art. 147 da Lei n. 14.133/2021 servem de parâmetro para órgãos de controle cumprirem o dever, decorrente do art. 20 da LINDB, de avaliar as consequências práticas de suas decisões relacionadas a licitações e contratos.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 59 (GT 9)

A atuação dos tribunais de contas nas representações previstas no art. 170, § 4º, da Lei n. 14.133/2021, não está condicionada à prévia provocação de outros órgãos, entidades e agentes.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 75 (GT 9)

Sem prejuízo dos pressupostos legais de admissibilidade, os órgãos de controle considerarão os critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco na seleção de fiscalizações e outras ações de controle relacionadas a licitações e contratos regidos pela Lei n. 14.133/2021, inclusive aquelas voltadas à apuração de denúncias e representações, com vistas à eficiência e à racionalidade administrativa.

PROPOSTA DE ENUNCIADO 75-A (GT 9)

Nas ações de controle relacionadas a licitações e contratos regidos pela Lei n. 14.133/2021, ao identificar não conformidades, os órgãos de controle assegurarão o contraditório e a ampla defesa, diferenciarão as impropriedades

formais das irregularidades que configuram dano à Administração, bem como considerarão os efeitos práticos de suas decisões.